A nova responsabilidade dos administradores: Ainda há espaço para o business judgment rule?
“Como homens e mulheres de negócios são corretamente percebidos como possuindo habilidades, informações e julgamento não possuídos pelos tribunais de revisão, e porque há uma grande utilidade social em incentivar a alocação de ativos e a avaliação e assunção de risco econômico por aqueles com tal habilidade e informação, os tribunais há muito relutam em questionar tais decisões quando elas parecem ter sido tomadas de boa fé. (...) As circunstâncias que cercam uma decisão corporativa não são facilmente reconstruídas em um tribunal anos depois, já que as necessidades empresariais frequentemente exigem decisões rápidas, inevitavelmente baseadas em informações menos do que perfeitas. A função do empreendedor é encontrar riscos e enfrentar a incerteza, e uma decisão fundamentada no momento em que foi tomada pode parecer um palpite arriscado quando vista anos depois, diante de um pano de fundo de conhecimento perfeito. Consequentemente, "o conselho, e não o tribunal, está na melhor posição para administrar os assuntos da corporação", e "[a] sala dos diretores, e não a sala do tribunal, é o fórum apropriado para debater questões puramente empresariais"1.
O excerto acima evidencia que, já desde o século passado, o direito empresarial reconhece uma limitação estrutural do controle judicial sobre decisões de gestão. Parte-se da constatação de que administradores e conselheiros dispõem de informações, expertise setorial e capacidade de julgamento que não podem ser plenamente reproduzidas em um demandas judiciais ou arbitrais conduzido anos depois, sob condições radicalmente distintas daquelas existentes no momento da decisão.
A responsabilidade dos administradores é um tema bastante sensível no debate empresarial, mas ainda é frequentemente compreendida de forma equivocada. O direito societário não exige infalibilidade, mas integridade decisória. O foco da questão sempre residiu na qualidade do processo de decisão que levou até ele2.
O gestor empresarial é, em regra, um profissional qualificado que não mantém com a empresa o mesmo vínculo existencial ou patrimonial característico do empresário. Sua relação é essencialmente funcional e instrumental, o que lhe permite migrar para outras organizações sempre que se apresentem condições mais vantajosas de remuneração ou de progressão profissional. Sob esse aspecto, aproxima-se da lógica do acionista minoritário, que tende a se desfazer de sua participação societária quando frustradas as expectativas de retorno econômico.
Esse gestor integra a chamada tecnoestrutura organizacional, dotada de efetivo poder de direção e influência sobre os rumos estratégicos da empresa. Seus incentivos centrais frequentemente se orientam pela ampliação de autoridade, visibilidade e reconhecimento no ambiente corporativo, o que nem sempre converge com os interesses dos titulares do capital, voltados primordialmente à maximização dos resultados dos investimentos realizados. Tal configuração evidencia a profunda transformação experimentada pela grande empresa contemporânea, especialmente aquela que assume dimensão multinacional.
A expansão internacional e a diversificação de atividades e produtos passam a operar como estratégias de mitigação de riscos e de consolidação de poder econômico e simbólico, ainda que, em determinados contextos, isso se faça em detrimento da rentabilidade imediata esperada pelos acionistas3.
Os arts. 153 a 157 da lei das S.A. delimitam os deveres fiduciários fundamentais dos administradores (diligência, lealdade, informação e atuação conforme o interesse da companhia) e funcionam como parâmetros normativos de controle4.
Embora o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial do tema se apresente de forma mais densa no âmbito das sociedades por ações em razão da separação estrutural entre propriedade e controle, da dispersão acionária e da regulação do mercado de capitais, isso não significa que a lógica da responsabilidade dos administradores e sua submissão à arbitragem se restrinjam a esse modelo societário. Os mesmos fundamentos funcionais que justificam a arbitragem nas companhias abertas ou fechadas, como a necessidade de controle qualificado da gestão, a preservação de incentivos decisórios e a recomposição eficiente de danos patrimoniais, projetam-se, com as devidas adaptações, sobre as sociedades limitadas e outras estruturas empresariais, sempre que a organização societária atribua a terceiros poderes de administração autônomos e sujeite sua atuação a deveres fiduciários juridicamente exigíveis5.
Acerca disso o novo CC projetado, mas especificamente no caput do art. 1.011, exige do administrador o cuidado e a diligência que uma pessoa ativa e proba empregaria na gestão de seus próprios negócios. O enunciado, em si, não é problemático, mas carrega alto grau de abstração e subjetividade, especialmente quando aplicado a organizações complexas, com estruturas colegiadas e decisões estratégicas de alto risco.A inovação mais relevante está no § 2º, ao estender expressamente às sociedades limitadas o regime funcional da lei das S.A., “no que couber”. Trata-se de movimento conceitualmente acertado, pois reconhece que o exercício profissional da administração é o verdadeiro fundamento da responsabilidade fiduciária.
O ponto crítico, contudo, está na ausência de critérios claros de adaptação. A expressão “no que couber” transfere ao julgador ampla margem de conformação, sem oferecer parâmetros normativos para preservar a lógica da decisão empresarial protegida. Sem uma leitura sistemática que incorpore a Business Judgment Rule como filtro interpretativo, há risco de importar deveres e responsabilidades sem importar, com igual intensidade, os mecanismos de autocontenção judicial que lhes dão sentido econômico.
Diretores, conselheiros e executivos respondem quando violam deveres fiduciários básicos, que funcionam como o “manual invisível” da boa gestão. O de lealdade impõe que o interesse da companhia prevaleça sobre agendas pessoais, pressões externas ou conveniências de curto prazo. O dever de informação cobra transparência, registro e comunicação adequada dentro da estrutura decisória. O dever de diligência, em especial, não exige infalibilidade6, mas comportamento compatível com o padrão de um administrador prudente, informado e atuante7.
De fato, um administrador diligente não é aquele que sempre acerta, mas o que decide com base em dados razoáveis, alternativas analisadas e riscos identificados. O administrador leal não é o que evita conflitos a qualquer custo, mas o que os reconhece e os trata de forma institucional. E o administrador informado não é o que sabe tudo, mas o que garante que a decisão foi construída com informações suficientes e compartilhadas nos fóruns corretos8.
Aponta-se que, o dever de diligência imposto aos administradores configura típica obrigação de meio, e não de resultado. Em razão disso, o desempenho econômico da sociedade ao término do exercício social não constitui, por si só, parâmetro determinante para a aferição da conduta do gestor. Os árbitros devem ser capazes de inferir que é plenamente possível que a companhia registre prejuízo mesmo quando seus administradores tenham atuado com elevado grau de cuidado, informação e prudência. Da mesma forma, resultados financeiros favoráveis podem ocorrer apesar de uma atuação marcada por descuido ou negligência, em virtude de fatores externos e alheios à esfera de controle dos gestores. A análise jurídica do dever de diligência concentra-se predominantemente no processo decisório adotado, e não no desfecho econômico alcançado. O foco recai sobre a adequação dos procedimentos, da informação utilizada e da racionalidade da decisão no momento em que foi tomada, revelando o caráter instrumental e acessório desse dever. Decisões empresariais que se mostrem equivocadas não ensejam responsabilização pessoal dos administradores quando demonstrado que foram adotadas de forma informada, refletida e diligente9.
Essa natureza orgânica explica por que os deveres e responsabilidades do administrador não se confundem com aqueles decorrentes da condição de acionista, ainda que ambas possam coexistir na mesma pessoa10. Quando se discute responsabilidade de administrador, o foco não recai sobre direitos patrimoniais derivados da participação societária, mas sobre deveres funcionais impostos pelo ordenamento jurídico em razão do exercício do cargo.
Os administradores, tanto de sociedades limitadas quanto de companhias, têm pouco capital próprio investido e recebem apenas uma pequena fração dos lucros gerados por suas decisões acertadas. No entanto, se forem pessoalmente responsabilizados por más decisões, podem ser onerados com perdas enormes. Explica-se que “o prejuízo é, por si só, insuficiente para aferir a diligência” e mais “o fato de a companhia sofrer prejuízos não revela, obrigatoriamente, falta de diligência de seu administrador”. Bem por isso, o resultado negativo pode decorrer de circunstâncias externas ou de fragilidades inerentes à própria organização empresarial, fatores que escapam ao controle do administrador e que não seriam neutralizados nem mesmo por uma atuação altamente qualificada, diligente e tecnicamente adequada. Em muitas situações, inclusive, a atuação competente do gestor não se traduz em lucro imediato, mas na contenção de danos, materializando-se na redução de perdas que, sob outra condução, poderiam ter assumido proporções significativamente mais gravosas11.
O sistema corporativo moderno depende da disposição dos administradores em inovar, explorar novos mercados e desenvolver produtos, atividades que, por definição, envolvem risco. Se toda decisão malsucedida puder gerar responsabilidade pessoal, o efeito esperado não é maior diligência, mas aversão excessiva ao risco, com prejuízo direto à eficiência econômica da companhia. Busca-se, assim, calibrar esse incentivo, permitindo a assunção de riscos desde que o processo decisório seja informado, leal e de boa-fé12.
Em organizações de grande porte e capital aberto, a dissociação entre o nível de risco assumido pelos administradores e a parcela de retorno econômico que efetivamente lhes cabe pode gerar distorções relevantes. Quando essa assimetria se intensifica, mesmo uma chance remota de responsabilização pessoal por alegações de negligência, falta de atenção ou desperdício tende a produzir um efeito paralisante: conselhos passam a evitar, por autoproteção, a aprovação de investimentos que envolvam qualquer grau significativo de risco. Sob a ótica econômica dos próprios acionistas, esse resultado é claramente indesejável. A criação de valor em mercados competitivos depende da disposição dos administradores em assumir riscos calculados. Para isso, é racional que o sistema jurídico lhes assegure um nível adequado de proteção contra responsabilizações baseadas apenas em falhas de resultado. Quando os diretores podem confiar que decisões tomadas de boa-fé, com observância de padrões mínimos de cuidado e de procedimento, não os exporão a sanções pessoais, o processo decisório deixa de ser defensivo e passa a ser orientado pela lógica econômica da empresa13.
Essa desigualdade de risco e recompensa cria um forte desincentivo na condução dos negócios14.
O novo Código Civil parece não trazer adequadamente a questão. O art. 933-A avança corretamente ao afirmar a responsabilidade primária da pessoa jurídica pelos atos de seus administradores, reafirmando a lógica da separação patrimonial e funcional entre gestão e titularidade do capital. Essa diretriz é essencial para a estabilidade do risco empresarial e para a preservação dos incentivos decisórios.
O problema surge no parágrafo único, ao prever a responsabilidade regressiva do administrador sempre que houver “culpa” ou “violação legal ou estatutária”, sem qualificar o standard de aferição dessa culpa nem vincular expressamente a responsabilização à violação dos deveres fiduciários e ao processo decisório. A redação, tal como posta, abre espaço para uma leitura objetivada da culpa, especialmente em julgamentos ex post, nos quais o insucesso econômico tende a contaminar a avaliação jurídica da conduta.
Há, portanto, risco de esvaziamento prático da Business Judgment Rule, na medida em que a regressividade pode ser acionada com base em juízos amplos de “culpa” dissociados da análise da boa-fé, da informação disponível à época e da racionalidade da decisão. Em termos econômicos, o dispositivo pode reintroduzir, por via indireta, a lógica da responsabilidade por resultado que o direito societário moderno procura evitar.
Já o § 2º do art. 1.013 projeto do CC também merece crítica. Ao prever a responsabilidade do administrador que realiza operações “sabendo que estava agindo em desacordo com a maioria”, o dispositivo confunde dissenso decisório legítimo com ilicitude funcional.
Em órgãos colegiados, especialmente conselhos de administração, o dissenso é elemento da boa governança, não uma patologia. Administradores podem e muitas vezes devem sustentar posições técnicas divergentes, inclusive vencidas, sem que isso implique violação de dever fiduciário. A responsabilização não pode decorrer do simples fato de o administrador ter atuado contra a maioria, mas apenas da prática de atos fora de sua competência, em violação à lei, ao estatuto ou aos deveres de lealdade e diligência. Tal como redigido, o dispositivo estimula conformismo decisório, inibe posições técnicas independentes e reforça a aversão ao risco, exatamente o efeito que a Business Judgment Rule busca evitar. Em última análise, o texto pode deslocar o centro da governança do debate qualificado para a simples contagem de votos, empobrecendo o processo decisório.
A Business Judgment Rule surge, nesse contexto, como um instrumento de racionalização do controle jurídico da gestão. Sua função central é impedir que decisões empresariais legítimas sejam reavaliadas ex post com base em critérios de conveniência econômica ou em resultados que só se tornaram visíveis depois. O direito não substitui o juízo do administrador; limita-se a verificar se houve boa-fé, informação adequada e respeito às competências internas.
O ponto de partida da BJR é o reconhecimento de que a competência para decidir estratégias pertence aos órgãos de administração, e não aos julgadores. Conselhos e diretorias operam em ambiente de incerteza, com informações incompletas e sob pressão temporal. Juízes e árbitros, por definição, analisam fatos passados, com o conforto retrospectivo de quem já conhece o desfecho. A deferência institucional nasce exatamente dessa assimetria.
A regra também preserva a arquitetura da governança corporativa. Se toda decisão relevante puder ser amplamente revista, o centro efetivo de poder desloca-se do conselho para acionistas litigantes, muitas vezes minoritários, com incentivos próprios e horizontes de curto prazo. O resultado não é maior controle, mas fragmentação decisória e perda de coerência estratégica15.
Há, ainda, um efeito econômico menos visível, mas decisivo. A incerteza jurídica excessiva transforma administradores em gestores defensivos, mais preocupados em construir narrativas de autoproteção do que em gerar valor. O custo aparece na forma de oportunidades não exploradas, projetos adiados e escolhas excessivamente conservadoras, incompatíveis com mercados dinâmicos e competitivos.
Do ponto de vista prático, a melhor proteção do administrador não está na retórica, mas na governança cotidiana. Atas bem construídas, registro de alternativas analisadas, uso de pareceres independentes, avaliações financeiras consistentes e participação efetiva do conselho formam o lastro que sustenta a presunção de regularidade da decisão.
Programas de compliance, canais internos de reporte e estruturas claras de alocação de competências não servem apenas para evitar ilícitos. Eles organizam o processo decisório e demonstram, para qualquer terceiro que venha a analisá-lo no futuro, que a decisão foi produto de método, e não de improviso16.
Em um ambiente de crescente litigiosidade societária e arbitral, compreender a lógica da responsabilidade do administrador é parte da própria estratégia empresarial. É uma escolha decorrente de racionalidade econômica, disciplina institucional e consciência jurídica. É essa combinação que permite assumir riscos sem paralisar a gestão e sustentar, no longo prazo, a confiança de investidores, conselheiros e executivos e o novo CC precisa trazer um texto que corresponda com essa realidade.
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